TJBA 08/03/2022 -Fl. 379 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.052 - Disponibilização: terça-feira, 8 de março de 2022
Cad 2/ Página 379
TALARES LTDA. CENTRAL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA., NACIONAL COMERCIAL HOSPITALAR S.A , E
FILIAIS INDICADAS NA INICIAL em face de ato coator a atribuído ao Superintendente de Administração Tributária da Secretaria
da Fazenda do Estado da Bahia e ao Diretor da Diretoria de Controle da Arrecadação, Crédito Tributário e Cobrança (DARC) da
Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia.
As impetrantes informam que “O presente Mandado de Segurança objetiva provimento jurisdicional que afaste a exigência, no
ano calendário de 2022, do Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”) sobre as operações de remessa de mercadorias realizadas
pelas Impetrantes a consumidores finais não contribuintes do imposto localizadas no Estado da Bahia, bem como do adicional
ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECEP”), em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88, bem como que lhe reconheça o direito
de reaver os valores indevidamente recolhidos pelas Impetrantes no 2022 a título de DIFAL e de adicional ao FECEP, antes e
eventualmente no curso desta ação mandamental.”
Pode sumariar-se o caso ao dizer que as impetrantes buscam proteger o direito líquido e certo de não se submeter, a contar
do dia 1.1.2022, à cobrança do DIFAL exigido pelo Estado da Bahia nas operações envolvendo mercadorias e serviços para cá
destinados.
Receiam que se lhe exija, a autoridade impetrada, fulcrada na Lei Estadual n. 14.415/2021, o diferencial de alíquota – DIFAL em
desconformidade com o que decidiu o STF sobre o tema e, ainda, com a Lei Complementar 190/2022.
Destacam que “que, caso deixem de recolher o DIFAL e o adicional ao FECEP, sem que seja previamente determinada a suspensão da exigibilidade nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, não apenas as mercadorias das Impetrantes serão apreendidas
e bloqueadas, como também as Impetrantes estarão sujeitas à lavratura de autuações, com acréscimos de multas e juros, constrição patrimonial pelo Fisco, bem como estará sujeita aos riscos de não ter renovada sua certidão de regularidade fiscal (CND/
CPEN), ocorrer protesto extrajudicial das cobranças e ser ter seu nome inscrito em órgãos de restrição ao crédito.”
Diante disso, pedem a concessão de medida liminar “ para que: (i) seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do adicional ao
FECEP exigidos no ano-calendário 2022 pela Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a
consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, em respeito aos
princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal; e (ii) seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou
limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do adicional ao FECEP no ano-calendário 2022, afastando-se,
inclusive, o impedimento do trânsito e entrada de mercadorias no Estado e/ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira
fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição
no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir o DIFAL ou adicional ao FECEP.”
II. Fundamentação
Ao julgar o RE 1287090 o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao
ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Essa lei complementar, no que tange ao DIFAL, vem a ser a LC 190/2022, de 04 de janeiro, que ainda não produz efeitos (v. art.
3º).
Ocorre que, no dia 31 de dezembro de 2021, portanto, antes promulgação da LC 190/2022, fora publicada a Lei Estadual
n.14.415/2021, cujo art. 2º dispõe: “Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.”
A LC 190/2022 foi editada para viabilizar a cobrança do DIFAL decorrente da EC 87/2015; contudo, a lei estadual, que nela haveria de buscar fundamento de validade, a precedeu.
Em resumo: a LC190/2022 ainda não produz efeitos; o Estado da Bahia editou a Lei 14.415/2021; esta lei não só precedeu a lei
complementar que lha daria suporte jurídico-legal, como – diferentemente da LC, passou a viger, a produzir efeitos tão logo foi
publicada, no dia 31 de dezembro transato.
Se é assim, o justo receio de violação a direito líquido e certo a que se reportam as impetrantes, considerando o que acima foi
assentado, mostra-se delineado porque, em vigor a Lei atacada, resulta para a autoridade impetrada o dever de cobrar o ICMS,
posto não lhe ser dado deixar de cumprir a legislação tributária.
Hugo de Brito Machado ensina que “Se o impetrante afirma ser a cobrança do tributo ilegal, ou, sendo legal, ser a lei em que se
funda tal cobrança violadora da Constituição, não existe razão lógica, nem jurídica, que recomende aguardar-se o início da ação
fiscal. Mesmo ainda que se aguarde o lançamento. E muito menos ainda que se aguarde a cobrança do tributo, para que possa
o Poder Judiciário manifestar-se sobre a alegada ilegalidade, ou inconstitucionalidade.”1 (Destaquei).
A seu turno, os pressupostos legais para a concessão da segurança liminarmente acham-se presentes (art. 7º, III, da Lei
12.016/2009). O fundamento relevante tem-se diante da probabilidade de a lei baiana que autoriza a cobrança ser inconstitucional e, por isso, o ato da autoridade implicar coação ilegal, qual seja a exigência do pagamento da DIFAL sem lastro legal, à
primeira vista, sob o ponto de vista formal e material.
Quanto ao periculum in mora a mera possibilidade de inscrição do nome da impetrante em cadastro restritivos de crédito ou a
simples negativa de expedição de Certidão de Regularidade Fiscal já o demonstra presente.
III. Dispositivo
Posto isso, concedo a liminar para determinar que a autoridade impetrada, ou quem suas vezes fizer, por si ou por seus agentes,
abstenha-se de praticar todo e qualquer ato tendente cobrança do ICMS-DIFAL a exemplo de impedir ou apreender mercadorias,
promover a inscrição do nome das impetrantes (matriz e filiais qualificadas na inicial) em cadastros do tipo CADIN e SERASA etc,
com base na Lei Estadual nº 14.4125/2021 e Lei Complementar n. 190/2022 até ulterior deliberação.
Notifique-se as autoridades impetradas para que prestem, no prazo de dez dias, as informações que entenderem necessárias.
Dê-se ciência da impetração à PGE.
Abra-se vista ao Ministério Público, oportunamente.
Decisão com força de mandado/ofício.
Salvador, 03 de março de 2022
Juiz de Direito Rolemberg Costa - Titular
1Mandado de Segurança em Matéria Tributária,6ª ed., Dialética, São Paulo, 2006, p.251