TJBA 19/04/2022 -Fl. 571 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.080 - Disponibilização: terça-feira, 19 de abril de 2022
Cad 2/ Página 571
Pontua que: “ Cabe destacar ainda que, além do DIFAL, nas operações de remessa interestadual de mercadorias a consumidores
finais não contribuintes de ICMS, há também a exigência por esse Estado de um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do
diferencial de alíquotas, para financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, nos termos da Lei Estadual nº
13.461 de 10.12.2015, do art. 16-A da Lei Estadual nº 7.014/96, e do artigo 82, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
da CF/88.
41. Assim, também deve ser afastada a exigência desse adicional ao DIFAL para operações realizadas no exercício de 2022, em cumprimento aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF/88.
42. Isso porque, enquanto não há possibilidade de cobrança do DIFAL, não há relação jurídica tributária entre o contribuinte desse
tributo e o Estado de destino que justifique o pagamento de um adicional de imposto. Por se tratar de um tributo adicional, requer-se,
pela sua própria essência, que um valor de ICMS seja devido originalmente ao Estado de destino, o que não se verifica em razão dos
argumentos acima aduzidos.
43. Dessa forma, não sendo devido o recolhimento do DIFAL antes de 1.1.2023, deve-se também afastar a cobrança do adicional ao
FECEP pelo mesmo período, bem como reconhecido o direito de se reaver eventuais valores recolhidos a título do adicional em 2022.”
Postulam pela concessão de liminar no sentido de: “ (i)seja suspensa a exigibilidade do DIFAL e do adicional ao FECEP exigidos no
ano-calendário 2022 pela Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, nos termos do artigo 151, inciso IV, do CTN, em respeito aos princípios constitucionais da
anterioridade anual e nonagesimal; e (ii) seja afastada qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não
recolhimento do DIFAL e do adicional ao FECEP no ano-calendário 2022, afastando-se, inclusive, o impedimento do trânsito e entrada
de mercadorias no Estado e/ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de
cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer
outro ato de constrição para exigir o DIFAL ou adicional ao FECEP.”
II - Fundamentação
Ao julgar o RE 1287090 o STF fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS,
conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Essa lei complementar, no que tange ao DIFAL, vem a ser a LC 190/2022, de 04 de janeiro, que ainda não produz efeitos (v. art. 3º).
Ocorre que, no dia 31 de dezembro de 2021, portanto, antes promulgação da LC 190/2022, fora publicada a Lei Estadual n.14.415/2021,
cujo art. 2º dispõe: “Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação.”
A LC 190/2022 foi editada para viabilizar a cobrança do DIFAL decorrente da EC 87/2015; contudo, a lei estadual, que nela haveria de
buscar fundamento de validade, a precedeu.
Necessário salientar, que A LC 190/2022 foi editada para possibilitar a cobrança do DIFAL, porém pelo princípio da anterioridade preconizado no art. 150 da Carta Magna referida lei não produziu ainda efeitos, tendo em vista que sua eficácia será postergada para o
exercício financeiro seguinte, conforme art. 150, III, b e c.
Importante destacar, que a partir da Emenda Constitucional n. 42/2003, desde 2004 até a presente data, passou-se a exigir a aplicação
cumulativa dos dois marcos cronológicos da anterioridade, ou seja, o período anual ou de exercício e o período nonagesimal, a fim de
se cumprir o quanto estabelecido na CF/88, excetuadas as hipóteses taxativamente previstas na Carta Constitucional.
Assim, a cobrança do imposto “DIFAL”, deverá ser efetivada a partir da eficácia da citada LC, ou seja, quando finalizar os prazos do
art. 150, III, b e c., constante na aplicação cumulativa da anterioridade anual e nonagesimal.
Se é assim, o justo receio de violação a direito líquido e certo a que se reportam as impetrantes, considerando o que acima foi assentado, mostra-se delineado porque, em vigor a Lei atacada, resulta para a autoridade impetrada o dever de cobrar o ICMS, posto não
lhe ser dado deixar de cumprir a legislação tributária.
De igual modo, a Lei complementar que regulamenta a cobrança do DIFAL (190/2022) foi publicada em 05/01/2022, não podendo a
autoridade coatora cobrar o DIFAL e o FECEP, sem observar a anterioridade anual e nonagesimal previstas no art. 150, inciso III, b e
c da Carta Magna.
Hugo de Brito Machado ensina que “Se o impetrante afirma ser a cobrança do tributo ilegal, ou, sendo legal, ser a lei em que se funda
tal cobrança violadora da Constituição, não existe razão lógica, nem jurídica, que recomende aguardar-se o início da ação fiscal. Mesmo ainda que se aguarde o lançamento. E muito menos ainda que se aguarde a cobrança do tributo, para que possa o Poder Judiciário
manifestar-se sobre a alegada ilegalidade, ou inconstitucionalidade.”
A seu turno, os pressupostos legais para a concessão da segurança liminarmente acham-se presentes (art. 7º, III, da Lei 12.016/2009).
O fundamento relevante tem-se diante da probabilidade de a lei baiana que autoriza a cobrança ser inconstitucional e, por isso, o ato da
autoridade implicar coação ilegal, qual seja a exigência do pagamento da DIFAL sem lastro legal, à primeira vista, sob o ponto de vista
formal e material, bem como, mesmo com a edição da Lei 190/2022, a priori, a cobrança do DIFAL no ano de 2022, é inconstitucional,
tendo em vista que vai de encontro ao Princípio da Anterioridade.
Quanto ao periculum in mora a mera possibilidade de um tributo no qual é questionada a legalidade de sua cobrança já o demonstra
presente, bem como as sanções constritivas perpetradas pelo fisco pelo não pagamento do DIFAL.
III. Dispositivo
Posto isso, CONCEDO EM PARTE A LIMINAR para determinar a suspensão da exigibilidade do DIFAL e do adicional ao FECEP exigidos no ano-calendário 2022 pela Fazenda Estadual nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não
contribuinte do imposto situado neste Estado, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal; como
também seja afastada qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do DIFAL e do
adicional ao FECEP no ano-calendário 2022, afastando-se, inclusive, o impedimento do trânsito e entrada de mercadorias no Estado e/
ou a sua apreensão pela fiscalização ou barreira fiscal, lavratura de autos de infração, lançamento de cobrança em conta corrente, inscrição de débitos em dívida ativa, inscrição no CADIN e SERASA, protesto extrajudicial ou qualquer outro ato de constrição para exigir
o DIFAL ou adicional ao FECEP até o termo inicial da eficácia da LC190/2022, conforme o art. 150, III, b e c, da Carta Constitucional.
Notifique-se a autoridade impetrada para que preste, no prazo de dez dias, as informações que entender necessárias.
Dê-se ciência da impetração à PGE.
Abra-se vista ao Ministério Público, oportunamente.
Decisão com força de mandado/ofício.
SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 18 de abril de 2022.
Karla Kristiany Moreno de Oliveira
Juíza de Direito
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
3ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
INTIMAÇÃO
8026826-40.2022.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Biohosp Produtos Hospitalares Ltda
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)
Advogado: Joao Alberto Pereira Lopes Junior (OAB:BA11972)
Advogado: Gabriel Paolone Penteado (OAB:SP425226)
Impetrante: Cirurgica Jaw Comercio De Material Medico Hosp Ltda
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)
Advogado: Joao Alberto Pereira Lopes Junior (OAB:BA11972)
Advogado: Gabriel Paolone Penteado (OAB:SP425226)
Impetrante: Cristal Pharma Ltda
Advogado: Pedro Colarossi Jacob (OAB:SP298561)
Advogado: Marcelo Marques Roncaglia (OAB:SP156680)